2024年4月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会联合制定并印发了《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》（以下简称《意见》）。第一条就明确要求：“正确贯彻宽严相济刑事政策，坚持‘严’的主基调，依法认定从宽情节，实现政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。”要求执法司法机关对于证券期货领域违法犯罪的规制打击秉承从严态势，但在“严”的主基调之中，《意见》同样强调对案件处理过程中的从宽情节正确、合理把握，以期实现宽严相济的刑事政策目标。

我国《刑法》第二十七条规定“trò chơi roulette起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”“关于共同犯罪的基本精神或者核心思想就是区分不同情况和危害大小，予以区别对待。”^[1]最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中指出：“贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。”在个案中完成对于每个具象的责任划分，这正是我国宽严相济刑事政策的基本要求与预设目的。

从犯这一量刑从宽情节的争取，对于被告人整体辩护策略的设计具有不可或缺的重要意义，在呈现出涉案主体众多、资金流向复杂、利益链条冗长等特点的证券犯罪领域更是如此。无论从实务实践方面出发，还是从学术理论角度而言，从犯情节认定的影响因素都是复杂多元且具有个案特色的。下面笔者将结合自身办理的一起操纵证券市场犯罪案件，对实务中并不常见的几种影响从犯认定的因素进行梳理分析，以期为证券领域犯罪更好区分不同行为人的刑事责任提供视角和着力点。

某上市公司的资管计划即将到期解除限售，大股东A个人负债数亿，大量股票质押，但股价倒挂，有可能面临平仓风险。为拉升该股票价格，上市公司负责人即大股东A和操盘团队（第一个团队）负责人B（公诉机关指控的团队负责人）进行合作配合。A提供配资保证金及多个证券账户并组织配资，B团队负责签订配资协议并进行操盘，双方约定了利润分成比例。由于第一个团队负责人B是首次接触证券操纵，无对股票的操纵能力，且其所谓“团队”除了一位配资人外，仅有两人，不能形成有效分工配合，在其操纵期间，客观上股价虽有上涨，但没有达到预期的股票目标价格，且B完全不懂出货。A于是便联系了职业操盘团队（第二个团队）负责人C，由此A、B、C三方签订合作备忘录，B将A提供的证券账户移交给C后完全退出。之后，A继续追加保证金，C利用自己控制的账户配资并组织操盘，在完成出货后，盈利1.7亿，由A、C团队分配。

公诉机关认定案涉的被告人合谋利用资金优势和持股优势，通过连续交易、反向交易、对倒、拉抬等方式操纵目标股票，属情节特别严重，以操纵证券市场罪提起公诉。其中，公诉机关将B认定为第一个操盘团队的负责人并认定为全案主犯。笔者结合案件基本事实及证据，认为被告人B以从犯论更符合客观实际，并将为被告人争取从犯情节作为辩护的主要争点。

主要主体关系与关键案件流程示意图

（图源：笔者自制）

本案中，第一个参与的团队基本不具备操纵股票市场的条件与能力。

（1）成为团队的前提是有组织有分工，而专业的操盘团队，一定有筹集资金的能力、有自己的账户组、有大量操盘人员。一个操盘手不可能构成操盘团队，也无法对市场产生重大影响。一个人的操盘只能是炒股。实际上，我国刑法中并没有关于“团队”一词的用法，学术界讨论也鲜有涉及。检察机关承担着准确对犯罪行为进行定性的法定职责，由此，就需要有更为准确的法律用语来对第一个团队的组织体进行概括定性。结合实务界与学术界常用话语来看，“犯罪团伙”和“犯罪集团”两词常被提及。而无论是警方因为案件未经审判难以区分案件性质所统称的“犯罪团伙”，还是我国刑法对于“犯罪集团”的准确界定，其二者共同特征都为三人或者三人以上构成。^[2]配资人不属于操盘团队，那么第一个团队一共剩下两个人并不构成刑法上的“众”不能称其为团队，更不能在内部再区分主、从犯。

（2）在技术型犯罪中，操盘团队成员成为主犯的前提，必须是有能力完成操盘任务的团队组织者。虽然操纵证券市场罪采用的是情节犯入刑，达到相应情节即可以构成犯罪。但如果因为技术受限，根本没有能力完成任务，那么他trò chơi roulette所起到的作用就显然较小，对犯罪结果产生的影响也相对更小，不是适格的主犯。

（3）股价受到市场、大环境、政策等各方面因素的影响，操纵结束时的盈亏虽不影响犯罪构成，但每一次达到入刑标准并不是说操纵任务就完成了。操纵是一个时间段内的连续行为，而入刑标准所表述的只是操纵的手段，不是操纵的目的。交易量、对敲、拉升等入刑情节，只是操纵的方式方法，使用了这些方式方法不代表客观上就有能力完成操纵任务。也即是说，是否构成犯罪并不是衡量实际操纵能力的标准。

有学者认为，对于市场操纵的监管应是一种对“行为的规范”而非对“结果的约束”，监管应打击的是“操纵行为的本身”而非“操纵行为的后果。”^[3]也有学者赞同本罪应为结果犯，需要重点考量证券价量的变化。而笔者认为本罪依照具体危险犯认定为宜，区别于抽象危险犯的危险判断可以依照立法者所拟定法律条文的便捷，具体危险犯要求法官躬身于每一个案件的具体情景之中，来衡量行为人的行为到底有没有造成对于刑法保护法益的实害或威胁。对于本罪的认定，就要求实务机关需要去考量操纵证券市场罪中的行为人到底是否具有制造、实现危险的可能性。操纵证券市场行为本质是滥用证券市场优势行为，只有在主观上出于操纵证券市场行情的意图，客观上具有操纵证券市场的可能性，才能充足操纵证券市场罪的法定构成要件，构成操纵证券市场行为。^[4]

换而言之，股票市价变化具有多因一果的特点，仅仅依照客观涨跌的数据，机械地反证行为人行为与价格变动之间产生影响的因果关系，那么就会产生难有操盘团队负责人脱离主犯评价桎梏的局面，也就违背了刑法罪责刑相适应的基本精神。所以当结合案件实际，梳理出第一个团队的客观情况，明确呈现出对危害的低贡献度和弱原因力时，就应当依照从犯来认定该团队全部成员。

主、从犯的认定应从全案的角度综合认定，不能仅以团队内部分工来认定，公诉机关面对涉及多团队参与的共同犯罪中，通常会囿于表层形式认定之中，即依赖“划分犯罪团伙→明确主要负责人→评断为主犯”的认定逻辑。不可否认的是，该逻辑链条在多数案件中并无适用障碍，但是一味一刀切地适用此认定逻辑，则会脱离案件实际和客观事实，忽视个案中具象的、特殊的差异，造成主、从犯认定的混同甚至混乱。评断本案中各个团队trò chơi roulette的地位、作用大小，就要求我们用“风物长宜放眼量”的视角纵观整个犯罪链条，在把握犯罪整体的情况下，转变仅盯团队内部的狭隘视角，细究每一个参与人的刑事责任问题。

相较于从犯的认定，主犯在共同犯罪的全链条之中发挥着主要作用，进一步而言，其主要地位体现在全过程中参与程度高，对共同犯罪的完结作用大，对法益受侵害结果的出现所贡献的原因力强。而无论是区分制的共同犯罪学说，还是单一制学说，对行为人所负刑事责任的轻重都是依照分论中各罪的具体构成要件进行判断的。对各犯罪参与行为进行规范评价后的“整体行为”实现了共同犯罪的构成要件，对整体行为的加功程度成为判断各犯罪参与人trò chơi roulette大小的判断方法。^[5]而加功程度的评断，抑或说对主犯与从犯的评断，非有既定、明确的定量标准，无论是作用的主与次，还是因果的强与弱都是相对的。因此要论证从犯，那就得应当以主犯作为参照系。

具体到本案中，可以运用“一个整体，两个对比”的思路，来进行对第一个团队负责人trò chơi roulette所应承担责任的分析。“一个整体”是指结合全案来看，符合操纵证券市场罪构成要件的行为是A、B、C三者所在单位共同作用下实施的；“两个对比”是将影响B主犯、从犯认定的关键因素与A、C何以认定主犯的关键因素进行对比分析，从而清晰展示每个行为人对于本案发生的作用力大小。第一层次，B与A的对比。首先，A是全案核心策划者和最大受益者。作为整个操纵市场行为的策划者和决策者，拥有对犯罪行为的全面掌控力，且为犯罪行为提供了坚实的物质基础；B在犯罪过程中主要扮演辅助角色，缺乏独立的策划和决策能力，且在很大程度上依赖于A的指示和资金支持。其次，A在整个犯罪实施过程中起到了全面指挥和协调的作用；B虽然参与了部分犯罪活动，但缺乏对整体作案过程设计的主动性和创造性，且未能有效完成犯罪计划。第二层次，B与C的对比。C作为职业操盘团队负责人，具有深厚的市场分析能力和操盘经验，且能够利用资金优势和持股优势，指挥整个操盘团队相互协作，通过连续交易、反向交易、对倒、拉抬等方式成功操纵股票价格并实现出货，满足了上市公司实控人的需求；B首次接触证券操纵，且仅有一人操盘，很多操盘手段根本客观不能实现。通过B与A、C的对比分析，可以清晰地看出A和C在犯罪中的主导地位和关键作用，以及B在犯罪过程中缺乏主导能力和关键贡献,起到的辅助和次要作用。因此，将B认定为从犯更符合法律规定和案件实际。

关于共同犯罪中参与人脱离的问题，我国实体法中并没有切实明确的法律规定，更多以学术理论的形式出现，且被我国刑法学界加以探讨。“所谓共犯关系的脱离，顾名思义即是借共犯关系的切断，防止责任的扩散。既然共同正犯的人际关系的重点在于心理上以及物理上的犯罪能力的强化，则只要行为人能以真挚的意思切断心理及物理上的联系，则共同正犯的关系即从切断联系的时点时起消失，切断关系者只就切断前的行为负责。”^[6]

对于共同犯罪脱离的认定大致通过四个要件评断，分别是时空范围、主观方面、客观方面和共犯认识。共同犯罪只可能在共犯关系形成之后，至犯罪既遂之前这一阶段实施；主观上具有放弃犯罪的决意；客观方面要求脱离行为解消既存的共犯关系，如果脱离行为使朝向结果发生的因果流程中断，其后发生的结果就是由新的因果流程所导致，解消了原共犯关系心理上、物理上的助力作用^[7]；最后，其余共犯需要认识到脱离者的脱离，不然脱离者可能因构成片面共犯而脱离失败。对于共犯关系脱离处罚规定方面，有参照共犯中止、共犯未遂和酌定量刑情节考量三条处理路径。面对这样三种处理方式，表面上只是理论的选择差异，实际上所附随的刑事责任差异是极大的。诚然，《刑法》针对共犯中止立法明文规定的缺乏会导致司法适用产生模糊甚至回避，但仍有实务案件的处理模式，合情合理合法地将共犯关系脱离的情节考量附属于主、从犯的规范性评价。在（2015）东刑初字第266号判决书的“本院认为”部分，审判机关认为“被告人张XX在共同犯罪中能够主动停止参与犯罪行为，案发后退赔了部分赃款，trò chơi roulette、所处地位、赃款分配上均相较于被告人孟XX、黄XX要少和次要，系从犯，依法可对其从轻处罚。”此番裁判说理亦为本案辩护思路提供了参考借鉴。

具体结合本案来看，同样可以将参与人B的共同犯罪脱离纳入从犯情节的评断。第一，在B无法完成A的既定目标时，被出局，A邀请C入局。B签订合作备忘录是为了将信息、资金和账号与C进行交接，不仅不是共同犯罪犯意的延续，相反，B采取了实际行动来切断与共同犯罪的关联，是B实现共同犯罪脱离的必要条件；第二，B团队被踢出原有合作，不仅表明A对B犯罪脱离的明知态度，还反映了B在合作中与A的不平等地位且并无权利就退出与否进行协商，trò chơi roulette处于被支配和辅助的作用地位。B团队因未能满足A的要求而被排除在合作之外，这进一步证明了B已经失去了对共同犯罪进程的控制和影响力；第三，A与C成功完成股价提升和出货任务后，并未向B支付任何费用报酬，体现出A并不认为B及其团队对最后成功操纵股票的结果发挥了实质性作用或者积极性影响。这进一步证明了Btrò chơi roulette的边缘化和被动地位。综上所述，中途退出共同犯罪的团队负责人trò chơi roulette的先行行为，未对结果贡献主要作用的，应予以从犯身份认定为宜。这一做法不仅符合刑法的罪责刑相适应原则和人道主义精神，还有助于鼓励犯罪分子主动退出犯罪并减少社会危害。刑法对于降低、停止、清除对法益危害的行为应当持肯定态度，并且在实践中通过定罪量刑的过程体现积极认可的倾向，反观，如若不将共犯脱离这一客观事实纳入考量，则加重了行为人所应承担的刑事责任，显失公平，且不利于鼓励参与者trò chơi roulette放弃犯罪，改过自新，也不利于公安、司法机关打击、瓦解犯罪组织。

纵然共同犯罪理论极其复杂，被学者称为刑法上的“绝望之章”，悉心斟酌权衡共同犯罪中每个参与人的作用力和原因力也确有难度，但是如能准确把握我国刑事语境中共同犯罪主、从犯认定的不同情境，就可以更为精细地厘定一件件个案中不同主体刑事责任的具体差异，以期实现“打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安”的社会治理目标。