本篇为“疫情下的欧洲法律实践”的第二期。我们在上一期《为什么德国政府要谋求汉莎的监事会席位》中简析了汉莎航空事件。6月25日，汉莎将召开股东大会，若投票表决结果不理想，汉莎可能会拒绝德国政府的稳定基金，采用保护伞Cách chơi xì dách程序。
与汉莎类似，受新冠疫情影响，许多企业正面临着难以继续运营的危机，但也有不少企业因此迎来了退出旧市场的特殊机遇。我们在近期就某央企在德国的两家子公司申请Cách chơi xì dách提供法律服务。
在接下来的三期中，我们将结合近期处理的案件，分别从Cách chơi xì dách、德国破产程序的选择以及德国新冠破产法案三个方面，介绍在德国破产法下，企业如何有效地把握机遇、化解危机。

引言
为了保护债权人，德国破产法（德语：Insolvenzordnung, InsO）对公司破产设立了较低的门槛，并对公司股东及管理层规定了较为沉重的勤勉忠诚义务，其中就包括在破产原因出现后，股东及管理层所负有的破产申请义务。本文将以德国法律为依据，结合近期处理的案例，对Cách chơi xì dách及其实践中所涉及的要点进行简要阐释。

一、德国公司Cách chơi xì dách程序的触发条件
Cách chơi xì dách法第16条规定，当Cách chơi xì dách原因存在时，才可以启动Cách chơi xì dách程序。存在以下三类Cách chơi xì dách原因之一时，Cách chơi xì dách程序视情况可以由债权人、债务人、股东或管理层提请启动。
Ø丧失清偿能力（Zahlungsunfähigkeit）
如果债务人不能支付到期账单，则陷入丧失清偿能力（Cách chơi xì dách法第17条第2款）。如果债务人停止付款（Zahlungseinstellung），通常应被推定为丧失清偿能力。如无前述情形，但债务人在未来三周内所获流动资金将无法偿付到期债务的90%及以上，则依据德国联邦法院（Bundesgerichtshof; BGH）的相关案例，也可推定其丧失清偿能力。
Ø资不抵债（Überschuldung）
如果债务人资产不再能涵盖现有债务（即债务人的资产低于现有债务，Cách chơi xì dách法第19条第2款），则适用资不抵债。公司经营过程中，一般会有外部资本（Fremdkapital）注入，例如股东借款、银行融资、外部借款、供应商及分销商应付款等。如果公司长期亏损，则会造成公司资产负债表上资不抵债（Überschuldung）的状态，即所有者权益（Eigenkapital）科目下的金额为负值。
Ø丧失清偿能力的危险（drohende Zahlungsunfähigkeit）
如果债务人在债务到期日大概率无法履行支付义务时，则出现丧失清偿能力的危险的情形（Cách chơi xì dách法第18条第2款）。公司制作清算资金负债表，将当前资产以及将来可获得的现金流，与所有到期和未到期的债务相对比，如果债务大于资产，且存续预测（Fortführungsprognose）显示Cách chơi xì dách的可能性大于免于Cách chơi xì dách的可能，则存在丧失清偿能力的危险（德国联邦最高法院BGH，2013年12月5日的判决-IX ZR 93/11）。

二、股东与管理层的Cách chơi xì dách申请义务
在德国，有限责任公司（GmbH）的法定最低注册资本较低（仅为2.5万欧元），绝大部分公司都以此标准设立并缴纳注册资本金。因此，为满足公司后续经营的资金要求，股东借款、银行融资、供应商及分销商应付款等外部资本注入已为常态。为保障债权人公平受偿，德国法律加重了有限公司股东及其管理层的责任，根据不同的Cách chơi xì dách原因对其Cách chơi xì dách申请义务进行了规定。
Ø丧失清偿能力的情况下
依据Cách chơi xì dách法，如发生丧失清偿能力（不能清偿到期债务）的Cách chơi xì dách原因，公司的管理层成员应当立即（不迟于上述事由发生后的三周内）提请Cách chơi xì dách申请。
但此义务也存在例外情况。丧失清偿能力的情况通常发生于企业资金链断裂、无法获得额外的流动资金、不能按时支付供货商的货款、不能兑付到期票据等等。尽管如此，如果债务人延期、新的资金投入或者流动资金缺口可以被填补，则不构成丧失清偿能力，也就不存在申请Cách chơi xì dách的义务。
Ø资不抵债的情况下
与丧失清偿能力的情况相似，依据Cách chơi xì dách法，如发生资不抵债的Cách chơi xì dách原因，公司的管理层成员应当立即（不迟于上述事由发生后的三周内）提请Cách chơi xì dách申请。
此义务同样存在例外。如果公司的股东或管理层为了公司的持续经营，已向公司提供了股东贷款，则即使资不抵债，若公司的盈利能力足以在可控时间段（12-24个月）内偿付到期债务，则不需要立即提出Cách chơi xì dách申请。
Ø面临丧失清偿能力之危险的情况下
与上述两种情况不同，Cách chơi xì dách法规定，在面临丧失清偿能力的危险时，公司可以（而非必须）提起Cách chơi xì dách程序申请。具体而言，此时是否应当申请Cách chơi xì dách，一般视公司的存续预测结果而定。如果公司继续经营的几率大于其Cách chơi xì dách的几率，即存续预测为积极时，公司无须提起Cách chơi xì dách程序申请。相反，如果由于新订单减少、销售商坏账或经营策略失败等等，公司经评估形成消极的存续预测，则此时很可能引发申请Cách chơi xì dách的强制性义务。

三、未及时履行Cách chơi xì dách申请义务的法律后果
公司面临财务困难时，须尽快寻求解决方案。例如和债权人协商免除全部或部分债务、延长支付材料供应商或者上游客户的付款期限、修改付款条件为分期付款或增资扩股等。若仍触发了上述Cách chơi xì dách申请义务，则公司的法定代表人（执行董事）必须首先提出申请，如果管理层疏忽职守，可能导致股东和管理层承担个人连带责任，还可能被判处罚金（Cách chơi xì dách法第15a条第4款），甚至构成刑事犯罪。

结论
在德国法律规定及实践中，对处于经营困境中的企业，其股东、管理层需要结合企业状况，谨慎注意是否需要履行Cách chơi xì dách申请义务。另一方面，由于德国Cách chơi xì dách法中既有以“使企业灭亡”为目的的普通Cách chơi xì dách程序，也有“使企业重生”为目的的自我管理项下的Cách chơi xì dách程序、保护伞程序，因此，怎样合理运用Cách chơi xì dách程序得到退出市场或进行重整的结果，也是值得企业关注的问题。对此，我们将在“疫情下的欧洲法律实践”系列中，对如何在德国法下选择Cách chơi xì dách程序持续进行梳理和介绍。