“禁售条款”（亦称“优先转售权”，RESALE RIGHT OF FIRST REFUSAL）并非法律明文规定的用语，其含义通常为：买家在取得Chơi xì dách online的所有权之后的一定期限内，非经卖家同意，不得出售或拍卖Chơi xì dách online。用通俗的语言来讲就是，买家买了Chơi xì dách online之后的几年内，得经过卖家同意才可以转售。是不是乍一看无法理解这种条款约定的内在逻辑？首先，需要去了解Chơi xì dách online市场运作模式，厘清艺术家、画廊、美术馆、收藏家之间的关系。

Chơi xì dách online资源因其蕴含特有的美学价值而逐渐衍生出量化的需求。艺术家创作作品，得到画廊主的赏识，艺术家委托画廊销售作品，画廊收取佣金，或者艺术家将作品直接卖给画廊。画廊直接购买艺术家新创作的作品，即新作品首次出售的情形在业内被称为一级市场。在一级市场中，由于是新作品，买家通常依据艺术眼光以及市场经验来判断作品的潜在价值，这是个充满未知的过程，意味着买家需要承担“赔本”的风险。当作品进入一级市场后，就会被展示，增加曝光率，直至遇到下一个买家，进行二次流通，称为二级市场。在健康的流通过程中，Chơi xì dách online的价格范围趋于稳定，艺术家的发展道路由此奠基。

事实上，资本逐利极易导致进入二级市场的Chơi xì dách online在短时间内被炒作、虚抬价格，不利于艺术家保持创作灵感，提升创作质量，作品质量的下降将引发一级市场对该艺术家的质疑，最终影响艺术家的职业生涯。这就促使画廊在Chơi xì dách online由一级市场流向二级市场的过程中发挥控制市场的作用。近年来，为将Chơi xì dách online保留在一级市场，防止买家转售炒货，画廊在销售合同中设置禁售条款早已屡见不鲜。

禁售条款在业内虽然已经流行了好几年，不少买家对此却颇有微词，有观点认为买家取得Chơi xì dách online所有权后就享有处分的权利，不应受禁售条款的约束；还有观点认为画廊与买家是经营者与消费者的关系，应适用消费者权益保护相关法律规定，禁售条款违反公平交易原则，应归于无效。

关于第一种观点，混淆了物权与债权的概念。根据民法典物权编规定，Chơi xì dách online通常属于动产，动产所有权的转让以交付为生效要件，自Chơi xì dách online交付至买家之日起，买家对Chơi xì dách online享有占有、使用、处分、收益的权利。画廊交付Chơi xì dách online是基于合同，是履行合同义务的行为，买家支付对价、遵守禁售条款也是履行合同义务。在物权法层面，买家的确可以行使对Chơi xì dách online的物权权利，双方亦存在债权债务法律关系，如果买家未遵守禁售条款，则须按照合同约定承担违约责任，这两者并不冲突。

关于第二种观点，首先，讨论法律适用问题。

《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。“概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”《消保法》未明确消费者的定义，而是对适用主体作出了界定，即以生活消费为目的的消费者。如何理解“生活消费”的含义？Chơi xì dách online买家是否属于消费者主体范围？

（2020）苏11民终669号案件中法院认为，“价格不是太高的文玩，购买人出于欣赏、爱好等原因购买，应当属于精神生活消费类物品”，应当包含在《消保法》第2条所规定之列。（2022）鲁01民终3850号案件中法院认为，买家“将购买产品视为其获取利益的手段和工具”，不属于消费者，不受《消保法》保护。

结合实务判例可知，“生活消费”包括物质生活消费和精神生活消费，不以生产经营为目的，不具有营利性。笔者认为，通常情况下，价格较高的Chơi xì dách online具有一定投资属性，Chơi xì dách online经纪人、经纪公司、画廊、美术馆等主体购入Chơi xì dách online往往以营利为目的。在Chơi xì dách online交易背景下，我们需要结合Chơi xì dách online价格、买家身份、购入前后行为综合判断其收购Chơi xì dách online的目的。

根据上述分析，以营利为目的的买家不在法律规定的消费者权益保护之列，不适用《消保法》。非营利目的的买家购买Chơi xì dách online，既可适用民法典合同编规定，也可适用《消保法》，根据特殊法优于一般法的法律适用规则，优先适用《消保法》。《消保法》第二十六条规定，经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

有观点认为禁售条款属于格式条款，加重买家责任，内容无效。笔者分析，格式条款无效有两个构成要件：一是经营者未履行提示和说明义务，二是该条款内容排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任。从文义上来看，禁售条款确实对买家转售Chơi xì dách online设置了前置条件，有限制买家权利之嫌，而从目的上来看，禁售条款的核心是限制买家在一定期限内通过转售Chơi xì dách online获利。其一，转售Chơi xì dách online不必然能获利，具有或然性，其二，即使可以获利，也系无法合理预见的利益。可以说，卖家设置禁售条款并非为了减轻自己责任，恰恰是其承担平衡Chơi xì dách online市场责任的体现，因此笔者认为不应适用《消保法》第二十六条关于格式条款内容无效的规定。

在实务中，Chơi xì dách online买卖合同中的禁售条款通常设计为买家在一定年限内如欲转售，需先征得卖家同意或卖家回购或委托卖家出售或拍卖，否则买家不得转售。此类约定过于简单，缺乏可执行性，建议细化。

首先，由于禁售条款与对方有重大利害关系，为避免落入格式条款范畴，形式上需要将相关条款字体加粗，或者也可要求买家签署盖章已知晓、理解、同意该条款内容的情况告知书。其次，买家欲出售的通知义务，卖家需在一定期限内予以回复，否则视为不同意买家转售，买家不得转售。如卖家同意回购的，回购价格需按照公平原则确定。如卖家同意代售的，佣金的计算、收取方式也需要具体约定。再者，买家违反禁售条款的违约责任，建议合同中约定具体的损失计算方式。