2015年《刑法修正案（九）》增设了帮信罪，这是基于互联网时代我国犯罪模式的发展变化，针对跨领域、跨犯罪形态的犯罪类型而设立的创新性罪名，是中国刑事立法的一项创举。然而，直到2019年《帮信罪解释》发布前，司法实践中适用该罪名的案件并不多。近年来，随着电信网络诈骗等犯罪的黑灰产业不断发展，尤其是2020年10月“断卡”专项行动开展以来，帮信罪因“断卡”专项行动的开展而被“激活”，在涉“两卡”案件中得到了广泛应用，帮信犯罪的数量显著增多，社会对其打击治理问题高度关注。理论界有观点认为，帮信罪的适用存在泛化问题，不当扩大了刑罚打击范围；司法机关因为有帮信罪“兜底”，而怠于追诉危害更大的信息网络犯罪组织者和实施者。因此，建议减少帮信罪的适用，甚至废除帮信罪，扭转其在司法实践中逐渐扩张的趋势。本文首先厘清帮信罪的立法背景，结合条文及相关司法解释明确该罪的构成要件，并根据司法现状反思当前帮信罪适用中存在的问题，最后从理论层面分析这些问题产生的原因。

帮信罪的立法背景及罪名成立要件

（一）帮信罪的立法背景

从帮信罪的立法背景来看，随着互联网的普及，传统犯罪在网络化过程中，犯罪形态呈现出分工细化的趋势，并逐步形成由各个作案环节构成的利益链条。在这种背景下，打击网络犯罪的关键在于斩断这一利益链条，并有效惩治网络犯罪的帮助行为。然而，依据现行刑法规定，适用共同犯罪的有关条款来惩治网络犯罪的帮助行为存在诸多法律障碍，这也成为帮信罪作为独立罪名被增设的主要原因，具体如下：

1. 在缺乏明确的主犯的情形下，难以认定共犯的成立

传统犯罪参与行为具有相对清晰的参与结构，即以正犯为中心的，要求行为共同性与意思联络性的金字塔式的阶层结构。网络社会的发展则深刻地改变了犯罪形态，网络犯罪参与行为的结构正在发生根本性的变化：第一，网络犯罪不存在具有中心性的“正犯”行为。第二，行为的共同性正在消解。在网络社会跨时空互动性的影响下行为交互日趋碎片化、交融化，如“帮助行为”往往针对大量或不特定主体实施，即“一对多”的关系。第三，意思联络性的消解。网络社会的空间结构是分布式的，信息交互以必要性为目标，而非以整体性为目标，在网络犯罪产业链中行为人只是各自实施相应行为，无需了解下游犯罪具体内容或形成双方意思联络。以网络赌博为例，有专门提供网站代码、投注软件、发布广告的人，根据现行规定，此类行为人只能作为赌博罪或开设赌场罪的共犯处理。然而，销售赌博网站代码的人往往向全国各地的多个赌博团伙出售代码，难以确定其应作为哪个赌博团伙的共犯，也难以查清其所帮助的所有主犯。因此，由于网络犯罪的跨地域特性和分工合作特性，网络犯罪利益链条中的帮助行为本质上是一种相对独立的行为，故应当独立定罪。

2. 网络犯罪帮助行为所带来的巨大利益

由于互联网帮助对象数量庞大，网络犯罪的帮助行为实际上已经成为犯罪活动中获利最多的环节之一。以网络第三方支付平台为例，网上的淫秽色情、赌博、传销等活动大多通过第三方支付平台进行支付，许多第三方支付平台在明知他人实施犯罪的情况下仍为其提供支付服务并从中提成获利。虽然对于每个网络淫秽色情、赌博案件来说，第三方支付平台的单次获利金额并不大，但由于其客户数量庞大，这些平台实际上已经成为网络犯罪中获利最多的环节之一。

3. 网络犯罪帮助行为的社会危害性远大于网络犯罪本身

在传统犯罪中，帮助行为通常只是加速了正犯行为的发生，其危害性体现在正犯行为中且小于正犯行为；而在网络犯罪中，帮助行为的危害性却未必小于正犯行为。具体而言，与发生在现实空间的传统犯罪相较，网络异化后犯罪的法益侵害程度明显增高。首先，发生在物理空间内的犯罪往往需要行为人事先选择犯罪场地、准备犯罪工具，而网络空间的虚拟性、无形性、隐蔽性为犯罪的实施提供了优渥的条件。同时，网络具有开放性与扩散性，决定了网络信息传输的即时性、瞬间性和弥散性，由此传统犯罪的网络化使得受害人由特定个人转向不特定多数人，形成犯罪结果的不可控性。此外，实施于网络空间的犯罪可能涉及到人身财产、公共秩序、国家安全等各个领域，导致网络异化后的犯罪法益侵害覆盖面之广泛。

基于上述原因，2015年通过的《刑法修正案（九）》增设了sòng bạc máy đánh bạc罪，而为其提供帮助的帮助犯行为独立入罪，以解决各类传统犯罪向互联网迁移并分工细化给打击防范网络犯罪带来的困难。

（二）帮信罪的成立要件

2015年11月1日起实施的《刑法修正案（九）》增设了“sòng bạc máy đánh bạc罪”，对明知他人利用信息网络实施犯罪而提供互联网接入等技术支持或提供支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

1. 存在sòng bạc máy đánh bạc的客观行为

以资金结算帮助行为为例，该行为可以说是实务中尤其是涉虚拟货币犯罪中最为常见的类型，包括为网络犯罪行为人对接支付平台、提供资金接口、收购支付工具或向网络犯罪行为人出借、出卖本人的支付工具等行为，如出租、出售本人的银行卡、支付宝、微信个人收款码等行为。值得关注的是，目前在司法实践中，似乎采取了对支付结算行为进行扩大解释的倾向，出现不少将买卖虚拟货币的行为直接定性为提供支付结算帮助的判决。

除了上述提供支付结算帮助外，常见的帮助信息网络活动罪的行为方式还包括提供技术支持，即即提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等帮助行为。实务中多表现为出租、出售虚拟拨号设备，为网络犯罪行为人开发软件，搭建网站等行为。还包括提供广告推广帮助，即为网络犯罪行为人做广告、拉客户，提供引流支持等活动。

2. 主观上对他人利用信息网络实施犯罪存在“明知”

传统共同犯罪具有相对清晰的参与结构，即以正犯为中心的，要求行为共同性与意思联络的金字塔式的阶层结构。然而，随着网络社会跨时空互动性的影响下行为交互日趋碎片化，网络社会的空间结构是分布式的，信息交互以必要性为目标，而非以整体性为目标。具体便体现在sòng bạc máy đánh bạc罪明显的意思联络消解现象，即在网络犯罪产业链中行为人只是各自实施相应行为，无需了解下游犯罪具体内容或形成双方意思联络。在此情形下，对于本罪“明知”的认定困难程度较高。针对本罪帮助行为呈现的意思联络消解的特点，司法解释主要通过客观行为方式来推定行为人的“明知”：

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、sòng bạc máy đánh bạc，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

（三）交易价格或者方式明显异常的；

（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

（七）其他足以认定行为人明知的情形。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法处理信访活动中违法犯罪行为的指导意见》第八条、认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。

根据《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》，收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利，非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、sòng bạc máy đánh bạc第（七）项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”，但有相反证据的除外。

3. 达到“情节严重”

一般认为，sòng bạc máy đánh bạc罪的适用前提为被帮助对象所实施网络犯罪达到相应犯罪的入罪条件。问题在于网络社会的发展则深刻地改变了犯罪形态，网络犯罪参与行为的结构正在发生根本性的变化。传统共同犯罪中，以正犯为中心，所有的帮助犯、教唆犯都围绕着正犯公转。而在sòng bạc máy đánh bạc中，资金结算、广告推广、技术支持等活动则呈现出产业链和产业网这样的去中心化特点，一个资金结算平台不会仅针对一个客户，同样整个网络犯罪产业网中也不会有一个真正的中心。这样的结构消解了正犯的中心性特征。甚至在某些情形下，所谓的“正犯”由于并未达到立案金额或者无法查明是否犯罪进而造成了“没有正犯的共犯”这一难解的局面。

对此，司法实践中主要采取了积量定罪的做法，在两高出台的《关于办理非法利用信息网络、sòng bạc máy đánh bạc等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款明确了“情节严重”的认定标准，具体而言，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：

（1）为3个以上对象提供帮助的；

（2）支付结算金额20万元以上的；

（3）以投放广告等方式提供资金5万元以上的；

（4）违法所得1万元以上的；

（5）二年内曾因非法利用信息网络、sòng bạc máy đánh bạc、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又sòng bạc máy đánh bạc的；

（6）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；

（7）其他情节严重的情形。

此外，第十二条第二款规定“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准5倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以sòng bạc máy đánh bạc罪追究行为人的刑事责任”。实践中按照“其他情节严重的情形”认定的包括：

（1）2021年《电诈意见（二）》规定了两种情形可以认定为“其他情节严重的情形”，即收购、出售、出租本人或者他人5张以上的信用卡（含银行账户、支付账户等），以及收购、出售、出租20张以上他人的手机卡（含物联网卡等）；

（2）“断卡”行动相关的会议纪要规定了一种情形，即出售、出租的信用卡（银行账户、支付账户），在相关信息网络犯罪达到犯罪程度时，单向流入30万元以上资金，可以认定为司法解释规定的“其他情节严重的情形”。

帮信罪的司法适用现状及困境

（一）帮信罪的司法适用现状

以上是以“sòng bạc máy đánh bạc罪”“刑事案件”为关键词在威科先行数据库检索得到的近五年以来帮信罪的案件数量。由图可知，自2020年10月“断卡”专项行动开展以后，帮信罪被“激活”，大量适用于涉“两卡”案件，帮信犯罪明显增多，2022年虽较2021年案件数有所下降，但较2020年以前仍数量较大，且2023年又有所回升。为深入贯彻落实最高人民法院党组决策部署和院长张军批示，副院长李勇带队开展调研、与专家学者座谈，刑三庭调研组通过书面调研、多省实地调研、多次与最高人民检察院、公安部研究、交流等工作，形成的调研报告中显示，2021年以来帮信罪案件持续大幅增长，案件数量已跃居各类刑事案件第三位。其主要特点如下：

一是案件类型主要集中在“两卡”（手机卡、银行卡）案件，占帮信罪案件总数的近八成，多为向上游犯罪提供转账、套现和取现工具。

二是被告人呈现低龄化、低学历、低收入的明显特征，初犯人员占比较高。其中，未成年人、在校生等群体涉案数量增多，犯罪圈扩大等新的司法实践问题不断显现，刑罚带来的消极附随后果也随之显现。

三是犯罪链条化和层级化明显，分工合作、相互依赖、利益共享的黑灰产业链日益成熟，涉“两卡”帮信犯罪已经形成了“卡农—卡商—卡头”的层级模式。

四是犯罪手段和方式不断智能化，已从出租、出售、非法提供“两卡”，发展到提供非银行支付账户、互联网用户账户、批量注册软件、多卡宝等技术设备，以及利用非法通讯软件、“翻墙”软件、虚拟币等手段。

（二）帮信罪的适用困境

帮信罪司法治理存在一些亟需关注、解决的现实问题和困难，需要深入剖析，夯实“对症施治”的基础。

一是电信网络诈骗等上游犯罪高发多发、链条复杂、涉及面广、查证难度大。在此情形下，只要被帮助对象实施了刑法分则规定的行为，无论是否达到犯罪程度，对帮助犯即使无法按照共犯追究刑事责任，至少可以适用sòng bạc máy đánh bạc罪这一兜底罪名，客观上导致帮信罪案件数量随之大幅上升。例如，在有的案件中，法院明确指出：“二被告人的行为……均是被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪仍与其继续交易，在没有证据证明其与上家有共同诈骗的意思联络的情况下，应当以sòng bạc máy đánh bạc罪对二被告人定罪处罚”。

二是涉“两卡”犯罪门槛低，大量人员被引诱实施犯罪，由此引发的一些问题需要予以重点关注。

三是帮信罪司法适用的疑难问题有待进一步厘清，如“明知他人利用信息网络实施犯罪”和“情节严重”的认定，与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分。尤其对于“主观明知”的认定，司法实践之中存在对sòng bạc máy đánh bạc罪主观明知认定宽松的现象，有的案件中行为人在办理银行卡时被提示银行卡不得买卖，由此即推定出行为人主观上的明知。这实际上是sòng bạc máy đánh bạc罪主观明知的认定泛化。

例如，在以下案例中，被告人吴某在李某的带领下到银行办理两张银行卡及Ｕ盾，并出售给李某，两张银行卡多次被用于电信诈骗。一审人民法院对吴某“不知道银行卡是要用于诈骗的辩解，不予采信”，但仅认定为帮信罪。二审判决指出：“一审庭审过程中多次供述其知道自己提供给他人的银行卡需要跨省、跨国检验，交易方式明显不正常。根据法律规定，上诉人吴某明知他人使用其银行卡交易方式明显异常，应认定其明知他人利用信息网络实施犯罪，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳”，同样肯定了帮信罪的成立。

适用困境产生的原因及解决路径

（一）共同犯罪与帮信罪的区分

张明楷教授在其论文中指出：“共犯的正犯化”是基于区分正犯与共犯的前提。如果帮助行为的成立不依赖于正犯的存在，这就是共犯的正犯化。然而，sòng bạc máy đánh bạc罪是以正犯的存在为前提的，因此不可能构成共犯的正犯化。行为的危害性大、能够独立定罪，以及刑法对sòng bạc máy đánh bạc罪规定了独立罪状与法定刑等，并不是共犯正犯化的依据；司法解释的相关规定也并非共犯正犯化的法律依据。sòng bạc máy đánh bạc罪的案件数量之所以多，主要是因为司法机关误解了共犯的成立条件、错误适用了从旧兼从轻原则、未运用想象竞合原理，以及为了减轻对正犯的证明责任，将大量诈骗等罪的共犯认定为sòng bạc máy đánh bạc罪。

只有在存在抽象认识错误、正犯的犯罪性质未能查明等情况下，才可能将相关帮助行为定性为sòng bạc máy đánh bạc罪；在所谓“一对多”的情况下，如果各被帮助者的行为未达到犯罪的标准，则帮助者的行为也不成立sòng bạc máy đánh bạc罪。

（二）帮信罪与掩隐罪的区分

1. 行为对象与行为方式的差别

sòng bạc máy đánh bạc罪并不要求所帮助支付结算的款项为犯罪所得，其重点在于为上游犯罪提供了实质性的帮助行为，而不局限于钱款本身的性质。

相较之下，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪对象只能是上游犯罪所获取的赃款赃物，对赃款赃物进行“隐藏性”的处理，既方便于行为人占有的目的，也更不易为公安机关查处。

从行为方式来看，帮信罪的客观行为表现重点是为上游犯罪提供了帮助，在实践中往往表现为为资金支付结算提供银行卡，包括收购、出售、出租银行卡等。而掩饰隐瞒犯罪所得罪则是要求行为人有帮助他人转账、套现、取现或者协助转移、转移财物的行为。也就是说，在仅向上游犯罪提供银行卡，但未实施钱款转移行为的犯罪情形下，有可能被认定为sòng bạc máy đánh bạc罪，但不符合掩饰隐瞒犯罪所得罪构成。同时，在区分该两罪名时，还需把握帮信罪属于“一对多”式网络犯罪的一般帮助行为，而隐瞒掩饰犯罪所得罪属于“一对一”式具有针对性、目的性的窝藏、转移财产的行为。

2. 主观认知

目前法律对sòng bạc máy đánh bạc罪的主观认知程度的要求设置了较低的“门槛”，即sòng bạc máy đánh bạc罪在主观明知上并不需要对上游犯罪是否达到犯罪程度以及构成何种犯罪的认知在所不问，只需行为人认识到所帮助的对象系违法行为即可。

如在王化勃、殷彩莲等掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪一案中，上诉人王化勃、殷彩莲、原审被告人刘松平以非法获利为目的，在明知汤某（已判决）等人利用信息网络实施犯罪的情况下，以提供银行账户、手机、身份证、采用现场验证等方式为汤某等人的犯罪提供支付结算等帮助，其中上诉人王化勃、原审被告人刘松平犯罪数额225587元；上诉人殷彩莲犯罪数额214527元。

检察院提起抗诉认为：

（1）掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求主观明知是犯罪所得及其收益而帮助掩饰、隐瞒，其明知的内容应当包括明知上线已经实施了犯罪且明知其正在为转移犯罪所得提供帮助。刘松平三人的供述可以证实汤某告知他们用于刷单或者火币走流水，并未告知借用身份证、银行卡开通网上银行用于转移犯罪所得，因此现有证据不足以证实三人明知汤某正在转移犯罪所得。

（2）现有证据足以认定刘松平等三人明知其提供的账户可能被用于实施信息网络犯罪。殷彩莲曾炒过火币，了解火币交易的基本流程，网络交易平台正常交易不需要借用他人账号是公众普遍知悉的基本常识，汤某给殷彩莲重新安装支付宝，借用其账号网络操作，并且支付300元的不合理费用，殷彩莲应当认识到提供网上银行账号可能用于信息网络犯罪。刘松平、王化勃应当知道将自己身份证、银行卡借给他人可能造成严重后果，明知汤某等人花钱借用大量账户，交易方式明显异常，足以推定他们明知自己提供的支付宝账户可能被用于信息网络犯罪。最终法院撤销一审判决，即“被告人刘松平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；被告人王化勃犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四千元；被告人殷彩莲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元”，最终改判为sòng bạc máy đánh bạc罪。

与此相较，掩饰、隐瞒犯罪所得罪在主观明知上，则要求行为人必须认识到系犯罪所得而予以窝藏、转移。当然，此处无需行为人认识到上游犯罪的具体罪名，只需概括性明知上游犯罪实行行为的存在。

如在高石磊、陈伟东等掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪一案中，被告人高石磊、陈伟东为获取非法利益，在浙江省丽水市某咖啡厅商量帮助上游犯罪分子洗网络赌博、“杀猪盘”（诈骗）等违法犯罪资金，由高石磊负责联系上游犯罪分子，操作转账，陈伟东负责联系人员提供银行卡、微信等账户，高石磊、陈伟东在明知收取、转存的钱款是违法犯罪所得的情况下，收到上游犯罪分子转来的多笔资金后，使用宋雪峰、周建飞、徐某等人提供的银行卡、微信、支付宝账户等进行操作转存，合计人民币90000元，在不同银行账户之间频繁划转，妨害司法机关对上游犯罪进行追究。

法院认为，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是指明知是犯罪所得而予以窝藏、转移、收购、代为销售的行为。明知不一定确知，只要行为人认识到所掩饰、隐瞒的财物可能为犯罪所得即可成立。本罪侵犯的客体是司法机关对刑事犯罪进行追究的活动。及时查获犯罪所得是证实犯罪、揭露、打击犯罪分子的重要手段，而掩饰、隐瞒犯罪所得的行为为上游犯罪的犯罪分子逃避法律制裁创造了条件，严重妨害了侦查、司法机关追查、审判犯罪分子的正常活动，必须予以刑事处罚。上诉人高石磊、原审被告人陈伟东明知可能是犯罪所得，而通过协助他人将巨额现金在不同银行账户之间频繁划转的方式予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

（三）明确“主观明知”的认定标准

我国《刑法》对“帮信罪”主观方面的描述为“明知他人利用信息网络实施犯罪”，对于其中所述“犯罪”，不要求明知具体的犯罪类型、行为以及结果等要素。大数据时代，参与网络犯罪的主体，在主观层面的意思联络及客观关联都被弱化甚至消失。要求行为人对被帮助对象的具体犯罪活动有精准的认识，这在数据网络时代显得不切实际，同时过度地加重了侦查机关的侦查任务、检察机关的举证责任，在一定程度上，还会使得“帮信罪”虚置化。

对此，有必要对“主观明知”的认定标准进一步明确，如有学者指出：行为人对被帮助人利用信息网络的犯罪活动的内容具有概括的故意时，可以视为该行为人具有“帮信罪”的主观上的“明知”。没有达到概括故意的标准的，不应当认定主观上行为人处于“明知”状态。

（四）酌定不起诉制度的适用

有学者认为，“帮信罪”作为法定最高刑为3年的轻罪，若行为人实施的帮信行为犯罪情节显著轻微，甚至无须刑事处罚或者免除刑事处罚，检察机关即可以对其酌定不诉，这减少了将轻微犯罪行为人加工为罪犯的几率，对于“帮信罪”的不当司法扩张也能起到纾解作用。

具体而言，应当依据犯罪的实质方面综合明晰其中模糊表述，如被帮助对象的数量、主观方面的恶性程度等方面，并结合司法判例进行综合认定。