损害赔偿数额的认定一直是知识产权侵权案件中的重点和难点，从立法到法律适用，再到个案中当事人的主张和举证，损害赔偿的计算都面临诸多的不确定性。商业秘密侵权案件同样如此，大到包括计算方式的选择、法定赔偿的适用、惩罚性赔偿的适用，小到包括合理许可使用费如何确定、研发成本如何确定、侵权人获利或权利人损失如何确定等。其中，涉案技术秘密在权利人主张的产品或整体技术方案中所占的比例或贡献率（以下称“Chơi Xì dách”或“技术贡献率”）同样是一个疑难问题，本文旨在针对这一问题开展分析，结合法律规定、司法实践以及笔者的过往实务经验，以期总结适用方法，方便在个案中灵活运用。

Chơi Xì dách的适用在商业秘密侵权案件中只是一个细微问题，却会对损害赔偿或损失数额的认定产生重大影响，尤其在刑事案件中还会影响定罪量刑，故该问题在商业秘密侵权案件中不容忽视。

1. 是否适用Chơi Xì dách规则会对被告人的定罪量刑产生重大影响

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号，以下称“《知识产权刑事司法解释三》”）第四条的规定，造成损失数额或者违法所得数额在三十万元以上的，属于“造成重大损失”的情形之一，行为人可能被认定为侵犯商业秘密罪；而造成损失数额或者违法所得数额在二百五十万元以上的，属于“造成特别严重后果”情形，量刑明显加重。可见，损失数额的认定是侵犯商业秘密罪中罪与非罪认定、量刑轻重判断的重要依据之一，而在认定损失数额时是否考虑涉案技术秘密的Chơi Xì dách，可能对最终定罪量刑产生重大影响。

在笔者经办的一起侵犯商业秘密罪案件中，检察机关在起诉书中计算损失数额时并未考虑涉案技术秘密的Chơi Xì dách，且在一审、二审过程中均反对适用Chơi Xì dách，笔者作为辩护人依据公安机关侦查阶段的鉴定意见、被害人自认以及侵权产品的客观情况，坚持应当考虑Chơi Xì dách，尽管一审法院并未支持，但最终二审法院改判支持。

2. 是否适用Chơi Xì dách规则会对损害赔偿数额的认定产生重大影响

根据《反不正当竞争法》（2019修正）第十七条以及《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第二十条的规定，商业秘密侵权的损害赔偿可以按照权利人实际损失、侵权人所获利益、许可使用费、法定赔偿认定。

以典型的侵权人获利为例，权利人主张的计算方式往往是侵权产品数量*销售价格*利润率。须知，一项产品或者完整的技术方案可能由多个细分技术组成，包括公知技术、专利技术、商业秘密（一项或多项），是否考虑涉案技术秘密的Chơi Xì dách对于最终的损害赔偿数额认定影响巨大，即便按照50%的比例来认定，被告抗辩的损害赔偿数额也将减少一半。

其他认定方式同样如此，权利人损失的计算方式与侵权人获利基本相同；商业秘密许可使用费往往通过鉴定或评估获取，鉴定和评估的方法会影响最终许可费的数额，这其中就包括是否考虑涉案技术的Chơi Xì dách；法院通过法定赔偿认定损害赔偿数额时，也可能视个案情况考虑Chơi Xì dách因素。

Chơi Xì dách规则对于损害赔偿和损失数额认定具有重大影响，但不同于专利领域，我国商业秘密领域法律、司法解释并未明确Chơi Xì dách规则的适用，这也给司法实践留下较大空间。

Chơi Xì dách规则最先由专利法司法解释正式引入，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号，以下称“《专利侵权司法解释一》”）第十六条规定，确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。彼时最高人民法院知识产权庭负责人对此解释：针对专利侵权产品中存在多个专利权或者既有专利权又有商标权的实际情况，在侵犯其中一个或者部分专利权的诉讼中，不宜根据该产品的全部利润确定侵权人的权利，而应当限于侵权人因侵犯本案专利权所获得的利益。^[1]该条规定被认为是专利侵权案件中确定损害赔偿时应当考虑的“专利贡献率”规则。

然而，商业秘密领域却并未对此予以明确规定。如果说在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下称“《不正当竞争民事司法解释》”）失效之前，适用Chơi Xì dách规则似乎还有法可依，那么在此之后，就商业秘密法律、司法解释层面已无明确依据。

根据《不正当竞争民事司法解释》第十七条第一款的规定，确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。彼时对于商业秘密损害赔偿的认定尚无细致规定，如按照该条司法解释的精神，认定商业秘密损害赔偿数额可以参照《专利侵权司法解释一》中的规定进行，即可以考虑涉案技术的技术贡献率。在最高人民法院（以下称“最高院”）指导案例“卡波案”中，最高院就明确适用上述条款，其参照专利侵权赔偿额的计算方法认定商业秘密案件的损害赔偿，并且明确考虑涉案技术秘密在被诉侵权产品生产中所占的技术比重及其对销售利润的贡献。^[2]

2022年3月，最高院发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法若干问题的解释》，同时废止了《不正当竞争民事司法解释》，且未保留商业秘密有关条款。这主要是因为最高院在2020年发布了专门的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下称“《商业秘密民事司法解释》”），对商业秘密损害赔偿作出了较为细致的规定，但由于《反不正当竞争法》和《商业秘密民事司法解释》中均未规定可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法，也未规定适用Chơi Xì dách，故民事领域法律、司法解释中已无明确适用Chơi Xì dách的依据。

此外，刑事领域相关法律、司法解释也未明确规定Chơi Xì dách条款。尤其是，《知识产权刑事司法解释三》（征求意见稿）第六条曾明确载明“应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案中的所占比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身价值及其在实现整个成品利润中的所占比例、作用等因素确定损失数额或者违法所得”，但随后经调整删除该条款，进一步表明最高院、最高人民检察院（以下称“最高检”）针对Chơi Xì dách规则在司法实践中保留了较大的适用空间。

由于法律、司法解释未明确规定商业秘密侵权案件中适用Chơi Xì dách规则，司法实践中个案的适用情况也不一致。

1. 明确适用Chơi Xì dách规则

江苏省高级人民法院早在（2006）苏民三终字第0103号侵害商业秘密纠纷案件民事判决书中认定：“鉴于S管和料斗毕竟只是整台设备中的一部分，且只是机械、材料部分的关键部件，而混凝土泵技术还包括电器控制系统和液压系统且上述两个系统属于核心技术，因此，在酌定侵权获利时也不应以整台设备的全部利润进行确定”。^[3]可见，商业秘密民事领域，司法实践较早考虑Chơi Xì dách规则的适用，甚至早于《专利侵权司法解释一》的发布时间。

广东省高级人民法院在（2014）粤高法民三终字第831号侵害技术秘密纠纷一案中明确，侵权人的侵权获利应当与侵权行为之间具有直接的因果关系，因其他权利和生产要素产生的利润应当合理扣减。^[4]此外，还有诸多案例明确适用了Chơi Xì dách规则，^[5]上文提及的“卡波案”也反映最高院对于Chơi Xì dách规则的适用。

多地法院在其发布的知识产权法律适用指引中也明确应当考虑知识产权对产品的贡献率，如北京市高级人民法院发布的《关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》、山东省高级人民法院发布的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》、深圳市中级人民法院发布的《知识产权案件适用惩罚性赔偿裁判指导意见（试行）》等，均明确应根据案件具体情况，适当考量权利人知识产权对于商业价值的贡献程度或者比例，合理确定知识产权贡献度。

以上是商业秘密民事纠纷中明确适用Chơi Xì dách规则的情形，刑事领域同样存在Chơi Xì dách规则的适用。早在2013年发布的《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》（以下称“《会议纪要》”）第十条第3项就明确，涉案产品除包含权利人技术秘密外，还涉及其他关键性技术，计算损失数额时，应当考虑技术秘密在整个产品中所起的作用，不宜将依据整个产品利润计算出的数额全部视为权利人损失。^[6]可见，司法实践中法院已较早在侵犯商业秘密罪刑事案件中考虑Chơi Xì dách规则。

在2022年8月4日发布的《最高人民检察院发布6件检察机关依法惩治破坏市场竞争秩序犯罪典型案例》中，典型案例二王某某侵犯商业秘密案即体现了Chơi Xì dách规则的适用，公诉机关在认定损失数额时仅将与涉案技术秘密相关的闪蒸干燥机及核心部件价值作为计算依据，排除了普通部件、辅机等无关部件的价值。此外，也存在诸多刑事案件明确适用了Chơi Xì dách规则。^[7]

2. 明确不适用Chơi Xì dách规则

在邹城兖煤明兴达机电设备有限公司、兖州市量子科技有限责任公司侵害商业秘密纠纷一案中，最高人民法院在再审裁定书中载明：“明兴达公司被诉侵权设备的销售获利正是基于其利用了量子公司的涉案商业秘密，无论明兴达公司利用了量子公司主张的十一个技术密点还是六个技术密点，对其侵权获利并无影响。”^[8]

在安庆市恒昌机械制造有限责任公司与刘某、金湖三木机械制造实业有限公司侵害技术秘密纠纷一案中，安徽省合肥市中级人民法院也明确，正是由于原告技术提高了被告产品的竞争力，方令被告获得交易机会，^[9]从而未考虑技术秘密对利润的贡献度。如果说该判决作出的时间较早，那么最高院在2022年作出的判决也同样坚持这一观点。在盎亿泰地质微生物技术（北京）有限公司、英索油能源科技（北京）有限责任公司等侵害技术秘密纠纷一案中，一审法院原本在认定损害赔偿数额时将涉案技术秘密的贡献度考虑在内，酌定确定数额；然而最高院综合考虑被告的主观恶意、涉案技术信息应用的领域并非市场竞争充分的普通商业领域，推定被告不当攫取了原告的交易机会，进一步认为无需再考虑涉案技术秘密的技术贡献率大小。^[10]

刑事领域中同样存在明确不适用Chơi Xì dách规则的情形，（2022）苏0581刑初437号中某科技有限公司、陆某昌等三人侵犯商业秘密案即是如此。在最高人民检察院于2023年4月26日发布的10起检察机关知识产权保护典型案例中，针对该案，最高人民检察院明确指出，当涉案技术信息属于生产相关产品的核心技术，在整体技术方案中起决定性作用，且与整体技术方案不可拆分时，可以按整体技术方案所产生的利润计算权利人损失数额，准确评价犯罪行为及其危害后果。此外，也存在诸多刑事案件明确不适用Chơi Xì dách规则。^[11]

3. 未明确是否适用Chơi Xì dách规则

除上述两种情形以外，存在诸多判决并未提及是否应当适用Chơi Xì dách，这其中存在多种原因，包括代理人并未提出Chơi Xì dách抗辩、损害赔偿的计算方式无需考虑Chơi Xì dách、法院直接采纳鉴定意见或评估意见、法院适用法定赔偿未载明考虑的因素等，对此本文不一一展开。

尽管法律、司法解释未明确规定商业秘密侵权案件中的Chơi Xì dách规则，且司法实践针对Chơi Xì dách规则的适用不尽相同，但笔者以为，Chơi Xì dách规则的适用具有充分的法理基础，实践中应当以适用Chơi Xì dách规则为原则，不适用为例外。

1. Chơi Xì dách规则的适用法理

笔者认为，Chơi Xì dách规则的适用依据源于损害赔偿认定中“因果关系”原则和“补偿性”原则，而在刑事领域还来源于“罪刑相适应”原则。

首先，侵权行为中的因果关系是Chơi Xì dách规则适用的底层逻辑。根据侵权责任法基本理论，行为人造成的损害后果应当与其实施的行为具有因果关系，因果关系不成立，就不能要求行为人对损害后果承担侵权责任。具体到商业秘密侵权案件中，如果权利人针对某一产品主张了多项商业秘密侵权而行为人仅被认定一项商业秘密侵权，或者行为人既侵犯了商业秘密权又侵犯了专利权，那么仅在商业秘密侵权中，其损害后果仅与行为人实施的该项商业秘密侵权行为具有因果关系，与其他行为无关，因其他商业秘密侵权或专利侵权造成的损失应当合理扣减。

上文“卡波案”一案的主审法官在其发表的《商业秘密侵权案件惩罚性赔偿的适用》一文中明确，侵权获利应与侵权行为之间具有因果关系，因其他权利及生产要素产生的利润应合理扣减，即确定赔偿数额时应考虑涉案技术秘密的贡献率问题，其逻辑与专利侵权诉讼是类似的。^[12]

其次，损害赔偿补偿性原则与因果关系认定相呼应，也是Chơi Xì dách规则的适用依据。我国知识产权法律法规关于损害赔偿的规定既体现了“补偿性”原则，又体现了“惩罚性”原则，前者包括权利人所受损失、侵权人所获利益、许可使用费和法定赔偿，后者则是符合法律、司法解释规定条件下的惩罚性赔偿。所谓“补偿性”原则，即行为人承担赔偿责任的大小，应当以其行为所造成的实际财产损失的大小为依据。这就要求行为人承担的赔偿责任应当与其实施的行为相适应，这也与因果关系的认定相呼应。例如在上文提及的行为人既侵犯商业秘密又侵权专利权的情况下，如果将该产品的利润均作为行为人商业秘密侵权造成的损失，那么权利人一旦主张专利侵权，其获得的赔偿明显超出了该产品的利润，不符合补偿性原则。

最后，刑事领域中的“罪刑相适应”原则也是Chơi Xì dách规则的适用依据。如果说上述“因果关系”和“补偿性”原则是民事领域侵权案件中的基本原则，那么“罪刑相适应”则是与之相对应的刑事领域中的基本原则。罪刑相适应原则要求行为人实施的行为性质和社会危害性相适应，有罪当罚，无罪不罚，量刑与情节相适应。最直接的体现是，若损害系因行为人的行为造成，该损害可以作为定罪量刑的依据，但非因行为人的行为造成的损害显然不能作为定罪量刑的依据，其内涵与民事领域的因果关系、补偿性原则是一致的。

最高人民检察院检察委员会委员郑新俭、高级检察官李薇薇在发表的《“两高”<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）的解读》（以下称“《司法解释三解读》”，刊登于《人民检察》2020年第12期）一文中明确，在商业秘密案件中，判断每件产品的合理利润时应当考虑被侵犯商业秘密在技术方案、产品、经营活动中的价值、作用等因素，合理确定犯罪数额，即应当审查商业秘密对产品价值的贡献率，进而做到罪刑相适应。例如，侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据该侵犯商业秘密的产品本身的价值及其在实现整个成品利润中的作用等因素，合理确定给权利人造成的损失数额。^[13]可见，从罪刑相适应的内在要求出发，Chơi Xì dách规则的适用也具有合理性。

2. Chơi Xì dách个案适用

鉴于法律、司法解释为Chơi Xì dách规则的适用留下了较大的空间，是否应当适用Chơi Xì dách规则就应当在个案中灵活判断，以期获得合法、合理且合适的诉讼结果。综合现行司法实践和笔者的实务经验，本文总结部分考虑因素，以供各位读者参考。

（1）适用Chơi Xì dách规则的考虑因素

在大多数情况下，法院仍然注重Chơi Xì dách规则的适用。如上文所述，本文认为适用Chơi Xì dách具有明确的法理基础，且实践中各地法院在发布的指引中也明确了个案中适用Chơi Xì dách规则，公开发布的文章、解读也更多偏向Chơi Xì dách规则的适用。对此，本文认为在个案中适用Chơi Xì dách规则可以考虑如下因素：

其一，整体技术方案可以拆分，以确定涉案技术信息在整体技术方案中的作用。在整体技术方案可以拆分的情况下，各方可以初步判断涉案技术信息的作用，以明确其Chơi Xì dách，实践可以引入鉴定，可以通过专家辅助人判断，也可以通过各方技术人员和法院技术调查官综合判断。尽管在认定Chơi Xì dách时存在各方的主观倾向，但至少能够提供相应的参考数值，法院也可以据此单独认定或综合各方主张认定。

其二，涉案技术信息涉及整个产品中的某一部件从而可以拆分认定。该情形与技术方案拆分类似，各方可以判断该部件在产品中的作用；此外，各方也可以通过统计产品中各部件的生产、加工成本，从而计算涉案产品部件占据的成本比重。

其三，涉案技术方案或产品中存在多项商业秘密。根据因果关系、罪刑相适应等基本原则，笔者不认同通过“无侵权则无获利”这一单一理由来否定Chơi Xì dách规则的适用，不同的商业秘密可以给该产品带来各自不同的价值，侵犯不同商业秘密所带来的损害后果也应当有所区分，在此情况下可以根据个案事实确定涉案技术信息的Chơi Xì dách。如在笔者经办的某侵害技术秘密民事纠纷案件中，权利人主张了共二十多项秘密点，而通过比对可以明显判断其中几项不具有同一性，至少就该部分笔者可以主张应当按照相应比例扣减损害赔偿金额。

其四，涉案技术方案或产品中存在商业秘密、专利技术或其他技术。该因素与上述多项商业秘密类似，现实中一个产品往往集成诸多知识产权，包括发明专利、实用新型专利、技术秘密等，故同样可以据此主张涉案技术信息的Chơi Xì dách。在笔者经办的某侵犯商业秘密罪案件中，为支持我方的涉案技术信息Chơi Xì dách的抗辩，笔者向法院提交了关于权利人产品的多项发明、实用新型专利，并与涉嫌侵权产品进行详细的技术比对，最终法院认可在认定损失数额时应当考虑Chơi Xì dách。

其五，涉案产品中的其他贡献因素。就如《专利侵权司法解释一》中规定技术贡献率条款时所考虑的实际情况，也如各地法院指引、司法实践中的考虑因素，某项产品的价值凝聚了该产品上的诸多知识产权，除了技术内容以外还包括商标、商誉、经营秘密、著作权等，实践中可以视个案事实有选择的主张，以支持涉案技术信息的Chơi Xì dách认定。

（2）不适用Chơi Xì dách规则的考虑因素

总结上述司法实践可知，法院明确不适用Chơi Xì dách规则主要出于三个理由，其一是无侵权则无获利；其二是被告通过侵权获取了原告的交易机会；其三是整体技术方案难以拆分且涉案技术秘密起到决定性作用。此外，如上文所述，实践中存在部分法院未对是否应当适用Chơi Xì dách作出认定，原因之一是损害赔偿本身的计算方式无需考虑Chơi Xì dách。对此，本文认为在个案中不适用Chơi Xì dách规则可以考虑如下因素：

其一，整体技术方案无法明确拆分，且涉案技术信息起到主要作用。该因素是法院在实践中不适用Chơi Xì dách规则的重要原因，一方面是因为涉案技术信息的确对产品价值起到主要作用，另一方面是因为该情形下涉案技术信息的Chơi Xì dách难以确定。在上文提及的笔者经办的某侵犯商业秘密罪案件中，一审法院就以该理由认定不应考虑Chơi Xì dách。

其二，综合考虑各项因素证明被告攫取了本属于原告的交易机会，包括行为人的行为方式（如是否通过不正当手段获取）、行为人的地位（是否在整个环节起到主要作用）、行为人的主观恶意、涉案技术信息应用的领域是否特殊等。

其三，采取特定计算方式主张损害赔偿或损失数额。商业秘密侵权的损害赔偿或损失数额具有多种计算方式，包括权利人损失、侵权人获利、合理许可使用费，甚至以研发成本作为标准，而部分计算方式则无需考虑涉案技术信息在整个产品或完整技术方案中的Chơi Xì dách。例如，在笔者代理的某侵犯商业秘密罪案件中，鉴定机构采取了“成本节约法”评估损失数额。该案中，根据现有技术，若被告人没有使用涉案技术秘密，其必须通过一个特定零部件的使用来实现产品功能，而权利人通过更先进的工艺（涉案技术秘密）可以不使用该零部件而达到更好的效果，故仅计算侵权人减少使用的该零部件的成本，就已经构成了侵权人的获利，无需再考虑涉案技术信息在整个工艺中的Chơi Xì dách。

鉴于Chơi Xì dách适用存在较大的灵活性，且实践中如何准确确定技术占比仍然是一大技术难题，笔者总结司法实践和过往实务经验，其一在于为广大当事人和法律人士提供一些借鉴，其二在于展望将来的商业秘密损害赔偿和损失数额能够具有更为准确的认定标准，以期在商业秘密领域更好地实现行责对应和罪刑相适应。